Filosofía:
¿De qué se ocupa la filosofía del Derecho?
Está en constante evolución, y su objeto es el estudio de los problemas del derecho, fuera de lo dogmático. Es un ámbito que trasciende la dogmática jurídica. En la Teoría Jurídica se desarrollan las hipótesis, en un grado mayor de generalidad. En este sentido, se relaciona con el funcionamiento de las instituciones del derecho más allá de lo teórico (moral), y la relación del derecho con los valores, y su interrelación con otras disciplinas. Es reflexiva y especulativa; se ocupa de problemas eternos o recurrentes.
Tres problemas sobre la Definición del Derecho:
- Diferencias entre el Derecho y la obligación jurídica; de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo está relacionado con ello.
- La manera en que la conducta puede ser no optativa sino obligatoria: Moral y Derecho.
- ¿Qué son las reglas? ¿Qué significa decir que una regla existe?
No todos los enunciados jurídicos son órdenes. El homicidio, por ejemplo, no está prohibido sino sancionado. En la moral sí está prohibido.
Para Hart no hay un solo concepto de norma jurídica:
- Normas Primarias = Conducta – Prohibido; permitido y obligatorio.
- Normas Secundarias =
Reglas de Adjudicación
- Reglas de Cambio : indica reformas
- Reglas de Potestades
- Reglas de Principios
Moral y derecho no son mutuamente excluyentes, pues hay una moral colectiva, expresada a través de los convencionalismos sociales. El juicio moral es reflexivo e individual pero universalizable. Se plantea, hoy en día, la moralización del orden jurídico, con el riesgo de caer en el activismo judicial, en base a nociones de justicia. Las Reglas son razones para actuar
El otro problema es el lenguaje jurídico, y tiende a ser vago y ambiguo: no conozco a priori el significado de las palabras, y tienen múltiples significados, con la posibilidad de elegir entre diferentes significados.
Derecho y Moral:
Debate /positivistas y naturalistas. Contenido moral en el derecho. Actualmente, algunos postulados naturalistas han sido positivizados, como los derechos fundamentales, por ejemplo. El Estado de Derecho es expresión de ello. Esta noción implica una moralización de la justicia: el débil jurídico envuelve una noción de moral y justicia.
Uno de los principales aportes de Hart a la filosofía del Derecho fue deslastrar al positivismo de ciertas críticas cliché. Una cosa es el derecho que es, y otra el derecho que debe ser. Hoy en día, el análisis se centra en el lenguaje a través del cual se expresa el derecho, el cual no es solo sanción. Ya no se habla de aplicación mecánica de la ley, pues, quien adjudica no aplica. El derecho en aplicación son razones para que el juez decida de determinada manera. Desmonta la relación entre el nazismo y el positivismo, pues lo que hacían los funcionarios nazis era legal en el espíritu del Fuhrer. El derecho nazi era ex post, no había Principio de Legalidad. Los tribunales de Nurembreg también eran ex post.
El positivismo de Hart es más completo a partir de su énfasis en el lenguaje, yendo más allá de la disputa verbal. Su análisis jurídico busca agudizar la percepción de los fenómenos en estudio: “agudizar nuestra conciencia de los fenómenos”. La Teoría Jurídica inglesa ha sido particularmente analítica, de allí que por jurisprudencia se entiende filosofía y Teoría del derecho; por tanto, hay análisis textual y análisis contextual.
Los pragma dialécticos estudian las condiciones que hacen falta para la realización de ciertos actos. La teoría analítica va más allá de los textos y estudia las condiciones bajo las cuales se producen ciertos actos del habla. Para Kelsen, toda aplicación o adjudicación de normativa es creación de algo que no existía (sentencia), y se convierte en razones para la acción. Kelsen se distinguió por su teoría unívoca de la norma y su carácter coactivo. Hart va más allá, plasmando una multiplicidad de normas que no son solo sanciones. Austin, a su vez, ve la fuerza imperativa del Derecho, atacado vehementemente por Hart, señalando que los mismos también están presentes en la moral. Por tanto, para él el concepto de norma no es unívoco.
La idea de soberanía infecta al Derecho en la medida en que el Soberano no tiene límites, pero sí obliga. Para Kelsen, el Estado crea un conjunto de normas y no distingue entre Estado y Derecho. Para Hart, el derecho son límites. La idea de soberanía se ha relajado con el tiempo, de allí que el Poder Constituyente Originario no es del todo aceptado en Europa. Austin explica la obediencia a las normas por un “hábito de obediencia”
Tradición Analítica:
Kelsen era un lógico del lenguaje. La mejor versión de la filosofía analítica se concentra en la filosofía del derecho. La idea de Kelsen es un juicio hipotético que tiende a la sanción. Hart, por su parte, va más allá y plantea que el derecho trasciende a la sanción; trata de demostrar la riqueza y la variedad del derecho. Es empírico, descorazonado y analítico, partiendo de críticas a sus antecesores Bentham y Austin, quienes se enfocaron en el hábito de obediencia y en el imperativo. Para ellos, el derecho y la moral son órdenes separados: una cosa es referirse al orden jurídico positivo, y otra cosa las normas aprehensibles por la costumbre y la moral. La existencia del ordenamiento no tiene que ver con la interpretación, sino con reglas de reconocimiento, o de validez. El orden moral, sí tiene que ver con interpretación. Sin embargo, una cosa es la existencia del derecho, y otra la eficacia que éste tenga. Así, decir que el derecho positivo no es derecho porque no es de Dios es algo fuera de lugar. Esto, es parte del liberalismo, y lo contrario sería integrismo.
Los analíticos no niegan que el derecho ha sido influenciado por la moral y viceversa. Los jueces valoran afirmaciones sobre hechos y allí se imbuyen la moral y los valores. Así, el imperativo de Bentham es desechado o superado por Hart yendo más allá de la sanción. Los principios reflejan la moralización del derecho; se debe ir más allá de la “zona de penumbra” que refleja la ambigüedad de los términos.
Se le acusa al positivismo de aplicación mecánica del derecho. Sin embargo, en la “zona de penumbra”, los jueces aplican criterios lógicos. De igual modo, ante la acusación de conservadurismo, el juez opta por razonamientos analógicos, como el fin social del derecho, etc.
Los no positivistas practican el “activismo judicial que no es muy apegado a derecho; en muchos casos, se decide conforme a criterios de moralidad. En el caso del nazismo, no es que los jueces hayan sido apegados a la norma, sino que decidieron en el “espíritu del Fuhrer”. Por otro lado, no es cierto que la separación entre derecho y moral lleve a los funcionarios a apartarse de él, porque al derecho injusto y opresivo el juez puede resistirse. La validez de una norma no obliga a su cumplimiento. Separar derecho y moral no es relativizar la moral, la cual se puede objetivar en base a objetos comunes (Teoría de la Acción Comunicativa).
Bobbio:
Fue el más consciente del iuspositivismo jurídico. Parte de una concepción según la cual no existe historia en el iuspositivismo, en contraste con el iusnaturalismo. Plantea tres (03) postulados:
- El positivismo como aproximación: el derecho que es y el derecho que debe ser.
- El positivismo jurídico como teoría: El Estado es el que crea derecho.
- El positivismo como ideología: Sistema de valores que tiene un sentido y debemos obedecerlo.
Es el núcleo del positivismo jurídico, y deslinda el derecho que es del derecho que debe ser. El deber ser es una lucha ideal, mientras que el que es el aplicado y obedecido por los jueces y las instituciones del Estado. El positivismo como aproximación no niega que existe un derecho justo
Como teoría, el positivismo surge con el Estado moderno, en tanto estatista, y refleja que el derecho es el producido por el Estado. Hay una identidad con un derecho colectivo.
El orden jurídico es una suma ordenada, plena y relevante. Implica forización de la actividad. Se relaciona con valores tales como: Certeza del Derecho y seguridad Jurídica.
Críticas:
- Una cosa es lo que el derecho positivo es, y otra cosa es que sea justo.
- Defender el derecho positivo es también promover algunos derechos positivos como orden, paz, certeza y seguridad jurídica.
- Con el positivismo la ley se adapta a los tiempos.
El Positivismo como Ideología:
Un sistema de valores que enfatiza la creencia de que el derecho por ser establecido por canales institucionales debe ser obedecido. También se le ha considerado justo por su fuente y procedimiento formativo. Se piensa que la acatación a la ley genera certeza jurídica, en lugar de buscar un bien incierto como la justicia. Es una actitud frente al derecho positivo, y se le critica el acatamiento de la norma, sin que, necesariamente, al ser positivista implique su acatamiento.
Derecho, Moral Y Política:
El derecho es un fenómeno relacionado con la práctica política, y varía con las relaciones de poder político en una determinada sociedad. Sus conexiones son:
- La creación de la ley tiene intencionalidad política. La función legislativa es la unión entre ambas esferas y se le puede concebir como mecanismo de instrumentación de las políticas.
- La función judicial también se relaciona con criterios políticos, en tanto los límites a las voluntades del colectivo las establece la ley y la aplican los jueces. ¿Son los jueces actores políticos? En algún sentido sí, en la medida en que se orienta al control de la conducta.
En suma, es una posición realista, toda vez que los jueces nos dan una máxima general de comportamiento. La dogmática conceptual trata de opacar el hecho de que los jueces tienen convicciones políticas.
La conexión entre derecho y política será permanente así como la relación entre derecho y desempeño económico. El derecho se refiere a bienes y servicios, y se puede estudiar desde la perspectiva de la eficiencia.
Para Nino, la relación entre derecho y moral depende del concepto al cual se adscriba la persona, porque no es unívoco. Existen, por tanto, dos perspectivas: interna, conectada con la moral y la propia subjetividad y la externa, relativa a lo establecido en las leyes visto como tercera persona, y sin conexión con la moral.
En términos de conexión conceptual, Nino no ve respuesta entre la asociación de la moral con el derecho. Como se sabe, el concepto varía según la perspectiva de la persona, sea interna o externa. Como no existe un concepto unívoco, no es posible identificar una conexión entre moral y derecho. Pero, siempre opera un concepto valorativo, de allí que si haya conexión.
La disputa entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo es semántica o va más allá? Sería pseudodisputa si se tratase solo de un aspecto semántico. El encuentro de las posiciones jurídicas es dialógico, y para Nino se trata de pseudodisputas porque se trata de abordajes semánticos. La pretensión positivista es mantenerse en un plano descriptivo y de objetividad. Lo jurídico es parte de un discurso práctico que desde la perspectiva interna forma parte de la moral. Decir que el derecho existe, no es necesariamente justificativo de algo, es solo reconocer la realidad. El monopolio del Estado sobre las fuentes del derecho es un mito, porque las mismas son competitivas entre sí. La contratación entre las partes, como fuente de derecho, es mucho más evolucionada, pero como no hay un objeto de estudio claro, de allí la dificultad de su definición.. Para Nino, el hombre no está exento de valoraciones.
El concepto de derecho tiene zonas de certezas y zonas de penumbra, que es donde más se han enfocado las discusiones. Las valoraciones fundadas en concepciones tienen aspectos de objetividad. Desde una óptica justificativa, los agentes del derecho no son avalorativos, de allí que no haya aplicación mecánica del derecho. Desde la perspectiva exterior, el derecho se asocia a una regularidad de la conducta.
El Argumento de Dworking contra Hart
Discrecionalidad Judicial
La discrecionalidad es un margen de libertad del funcionario para actuar, pero con fundamento en ley. La discrecionalidad es inherente al ejercicio de una potestad: hay potestades regladas, y potestades discrecionales. La potestad deviene cuando se decide sobre otros.. Está circunscrita a un ámbito, no es ilimitada. Operador deóntico: es un calificativo a priori de la conducta. (Prohibido; Permitido y Obligatorio). La potestad no es solo el ejercicio de un derecho subjetivo; sin embargo, existen potestades implícitas, según el órgano a quien le estén atribuidas.
Vaguedad: No se conocen a priori las condiciones para usar bien un vocablo. Ambigüedad: Puede tener varios significados. Anfibología: un mismo término para varias cosas..
A veces, el derecho regula fines, pero no medios; sin embargo, es diferente de los conceptos jurídicos indeterminados que son muy amplios. Una vez que preciso el significado, ya cierro la discrecionalidad. Una cosa es la norma del fin, y otra el concepto jurídico indeterminado.
Debate sobre Discrecionalidad:
La discrecionalidad judicial, tiene ámbitos y sentidos donde la disputa Hart – Dworking es relevante. Es el margen que tienen los jueces para aplicar la ley, en el marco de la realidad. Discrecionalidad Débil: (Hart – Dworking) Cierto ideal del sistema jurídico plantea que el derecho es un sistema. Es un orden, con arreglo a una realidad, compuesto por un conjunto de elementos.
La característica de la ordenación es el arreglo espontáneo. La organización es un orden deliberado, bajo una concepción previa. La ordenación es el reconocimiento de un arreglo ya dado.
Propiedades del Ordenamiento Jurídico:
- Es un concepto que no tiene lagunas
- No redundante
- No contradictorio
- Arreglado o dispuesto conforme a algunas propiedades relevantes. Si no hay lagunas, la discrecionalidad no tiene razón de ser, porque el juez escoge entre opciones
Para Hart, el derecho es un lenguaje. Es un lenguaje simbólico. Contiene términos ambiguos que usamos todas las personas. El lenguaje natural tiene propiedades inherentes. La vaguedad es porque hay palabras cuyo significado desconocemos. Para Hart, la discrecionalidad judicial se da por situaciones de vaguedad y ambigüedad; lo que implica que el interprete debe asignar un sentido al término, he allí la discrecionalidad.
Las lagunas se colman con analogías, pero la decisión de cómo colmar las lagunas es discrecional. Para Hart, el derecho es indeterminado, y alguien hallará la determinación, especialmente cuando hay ausencia de regulación. Para Dworking, no es posible que un juez aplique discrecionalidad judicial. Para Hart, un juez debe orientarse a través de reglas. En la perspectiva externa no tiene sentido. En la interna, hay una sola respuesta jurídica correcta. En casos de discrecionalidad, el juez debe crear la regla.
Derecho y Argumentación
Se fundamenta en la racionalidad del derecho, y es inherente a disposiciones indeterminadas; cuando se requiere convencer al juez, etc. El derecho es un ejercicio argumentativo.
También hay tópica del conocimiento científico. La pragma dialéctica, por su parte, nace del conocimiento sobre funciones del lenguaje, distinguiendo entre acto y símbolo. Actos del Habla: Lenguaje escrito u oral, y se le puede ver como símbolos, transmitidos de un sujeto a otro. La pragma dialéctica tiene que ver con pasar del lenguaje como símbolo, al lenguaje como acción: con palabras, se realizan acciones. Los pragma dialécticos se ocupan del cómo se hace afirmación; negación, y las condiciones para que pueda haber argumentación; cuándo es argumento, y cuándo es falacia. Así se llega a la idea del performativo dentro de los actos del habla: cuando usas ciertas palabras en determinados contextos, estás realizando la acción. El análisis del lenguaje, permite analizar el contexto del argumento.
Atienza:
- Argumentos y Falacias Formales; Materiales y Pragma dialécticas.
- Contexto de descubrimiento / Criterios de Justificación
- Justificación Interna / Externa
La argumentación jurídica puede ser: Estructural; Funcional o Valorativa.
= Argumentativa.
El derecho tiene algo de estática en relación con los componentes de las instituciones, órganos, etc. Considera también las funciones asignadas al cuerpo jurídico ¿Cumple su función? ¿Para qué sirve?
Se considera también la concepción argumentativa; se debe analizar el lenguaje y el contexto del argumento, pero verlo como una práctica discursiva en sí misma. Es siempre una práctica argumentativa. No es una herramienta, es argumentación.
Concepciones de la Argumentación
Material
Formal: Lógica Jurídica o de las Normas. Reconstrucción y Validez del argumento.
Pragmática
Ejemplo: Negación del Antecedente:
Si las calles están heladas, el correo llega tarde
Las calles no están heladas, el correo no llega tarde
Pero no siempre es así, y el razonamiento lógico conlleva a olvidar otras alternativas.
La lógica de las normas tiene 3 reglas:
- Identidad: P = P solo una cosa es igual a sí misma
- No contradicción (P es diferente de X)
- Tercero Excluido (P o Q)
El derecho le asigna operadores a la conducta humana
- Permitido
- Prohibido
- Obligatorio
Lo permitido no está prohibido, y la conducta o está permitida o está prohibida. La concepción formal, proporciona un esquema de razonamiento, que se expande hasta el silogismo del juez, y su carencia, es la verdad o falsedad de las premisas. De esto deviene la concepción material ¿Cómo obtener premisas verdaderas? La tópica parte del topoi, lugares comunes. Un tópico es un lugar común. La tópica, como arte de los lugares comunes, parte a la búsqueda de las premisas. Esto se llama aporía ¿Qué es lo verdadero en el aquí y el ahora? La aporía fundamental de la tópica jurídica es qué es lo justo aquí y ahora. La concepción material, dominada por la tópica, se ocupa de la justicia en las acciones.
Argumentos Interpretativos
Lagunas, antinomias y falta de sentido.
- A Contrario: restrictivo, recorta el alcance de la norma
- Asimili: Identidad de razón
- Afortiori: El argumento de mayor razón (el que puede lo más, puede lo menos)
- Plenitud: para todo hay regulación, no existen lagunas
- Coherencia: Que no se contradigan los preceptos
- Psicológico: Busca la voluntad histórica de un legislador
- Histórico: Acorde a la interpretación histórica
- Teleológico: Los fines que persigue el legislador
- Económico: No redundancia, ahorra palabras
- Sistemático (sedes materia). El derecho es un sistema. Aplica en interpretaciones aisladas
La Comprensión Post Moderna del Derecho
Desde una perspectiva normativa, poco importa cómo se crea el derecho, y establecerlo como “objeto dado”. El informal, existe en la medida en que hay corrupción. Es un tipo de conducta en principio antijurídica, luego va ganando status legal. La Revolución, al principio, es ilegal, pero una vez que triunfa, se va institucionalizando.
Teorías Y Concepciones de la Justicia
Para Alf Rose, el concepto de justicia es emotivista y subjetivo. La justicia es un valor, un parámetro para reputar ciertos actos, como lo lujoso o lo injusto.Para Rawls ¿De qué se compone la justicia? Hay que situarse como observador imparcial. Hay visiones de justicia que parten de concepciones universales.
El ser humano es un fin en sí mismo, y no un medio para lograr fines. La justicia tiene distintas dimensiones y acepciones, pero sí existe una justicia general, caso DDHH.
Concepto / Concepciones:
Se trata de una distribución de bienes intersubjetivos ¿Cómo asignar a cada quien lo suyo? Depende de las concepciones de justicia. Es un valor intersubjetivo, asignable a diferentes situaciones. El sujeto es un ente dotado de voluntad y discernimiento; visto así, no puede cometer injusticias. El cognocitivismo (afirma la existencia de objetos morales) y no coognocividad, está en el corazón del debate moral. El concepto de justicia es indeterminado
Concepto de Justicia
No se discute un concepto, sino concepciones. La justicia es un valor, y solo aplica en relaciones entre personas. Se predica la existencia de objetos morales, explicables a partir de concepciones verdaderas o falsas. Aceptando la cognoscibilidad de lo justo, hay concepciones empíricas. También hay concepciones objetivistas y subjetivistas, relativas a valores y creencias, relativas a valores y creencias. También concepciones societalistas e individualistas, según se trate o no de un sujeto colectivo. Objetivismo = juicios impersonales y atemporales, accesible a través del conocimiento. El objetivismo se fundamenta en razones. Las concepciones teleológicas parten de la concepción de que el bienestar es el fin de la sociedad.
Justicia Social es diferente de Justicia Conmutativa y Justicia Distributiva. Pero la distributiva equivale a justicia social. La conmutativa se refiere a las relaciones del individuo con los otros. El problema de la conmutativa es qué o cuánto le toca al otro. Para la distributiva, las relaciones sociales y su resultado pueden ser alterados. La conmutativa se refiere a asuntos no materiales. ¿Qué prestaciones no son exigibles por razones morales? No es una noción de contenido material. En la Justicia Distributiva o Social se trata de una distribución justa de bienes materiales. La Justicia Social es el meollo del constitucionalismo. Supone racionalidad colectiva, de lo individual a lo colectivo. La Teoría de la Justicia de Rawls, se relaciona con la Teoría Kantiana, que es un método de construcción de contenidos morales. La naturaleza no es justa en sí misma.
Para alcanzar la Justicia Social, los legisladores y políticos parecen no ganados a detenerse ante la racionalidad. Es el problema de los valores absolutos.
Para Hayek, esto es un espejismo, y el sistema se autoregula solo, sin la intervención del Estado. Para él, la Justicia Social toca las convicciones de la gente. El Estado no tiene mecanismos para dar, si antes no le quita a alguien. El sector público no puede ser eficiente, porque no se mide por un balance de ganancias y pérdidas. La intervención del Estado en la economía, hace distante la decisión del individuo. La planificación y el centralismo llevan al totalitarismo
